Een werkgever kan onder bepaalde omstandigheden worden aangemerkt als een opvolgend werkgever. Het klassieke voorbeeld betreft de uitzendkracht die in dienst treedt bij zijn voormalig inlener om daar hetzelfde werk te blijven doen. Wordt een werkgever aangemerkt als een opvolgend werkgever, dan heeft dat de nodige consequenties. De dienstjaren die de werknemer heeft gewerkt bij de vorige werkgever moeten bijvoorbeeld worden meegeteld bij het berekenen van de opzegtermijn en de transitievergoeding. Het is daarom van belang om helder te hebben wanneer sprake is van opvolgend werkgeverschap.
Wanneer is er sprake van opvolgend werkgeverschap?
Van opvolgend werkgeverschap is sprake als aan de volgende vereisten is voldaan:
de werknemer was eerst in dienst van de ene werkgever en is vervolgens overgegaan naar de andere werkgever; en
de werknemer is na de overgang dezelfde of soortgelijke werkzaamheden blijven verrichten; en
het initiatief voor de overstap ligt niet bij de werknemer maar bij de voormalig en/of nieuwe werkgever.
Gaat de werknemer bij de nieuwe werkgever totaal andere werkzaamheden verrichten, dan is er dus geen sprake van opvolgend werkgeverschap. En heeft de werknemer zelf het initiatief genomen om zijn baan bij zijn voormalig werkgever op te zeggen om vervolgens bij de nieuwe werkgever aan de slag te gaan in dezelfde functie, ook dan is er geen sprake van opvolgend werkgeverschap.
Kennis van hoedanigheid en geschiktheid van werknemer vereist?
In de wet staat expliciet dat het niet relevant is of de nieuwe werkgever inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Dit staat er zo sinds juli 2015. Voor die tijd gold het zogenoemde “zodanige banden”-criterium. Op grond van dit criterium moesten tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever ook “zodanige banden” bestaan dat het inzicht dat de vorige werkgever had in de hoedanigheid en de geschiktheid van de werknemer in redelijkheid ook kon worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Met de invoering van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 is dit criterium echter geschrapt.
Hoe nu om te gaan met de situatie dat de werkgeverswissel zich voor juli 2015 heeft voorgedaan? Geldt dan de huidige toets? Of moet dan toch de oude toets weer van stal worden gehaald om te beoordelen of sprake is van opvolgend werkgeverschap? Hierover heeft de Hoge Raad in 2017 een oordeel geveld: heeft de werkgeverswissel voor juli 2015 plaatsgevonden, dan moet de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap worden beoordeeld aan de hand van de “oude” toets (het “zodanig banden”-criterium). Als de werkgeverswissel na 1 juli 2015 plaatsvond dan is het “zodanige banden”-criterium niet meer van toepassing.
Let op: er is een belangrijke uitzondering op dit voorgaande, namelijk als het gaat om het bepalen van de ontslagvolgorde in het kader van een reorganisatie. De selectie van werknemers die voor ontslag in aanmerking komen vindt in dat geval plaats op basis van het afspiegelingsbeginsel, waarbij ook rekening wordt gehouden met de lengte van het dienstverband. Speelt in dat kader de vraag of sprake is geweest van opvolgend werkgeverschap, dan geldt altijd de nieuwe toets. Het “zodanige banden”-criterium is in dat geval dus nooit van toepassing, ook niet als de werkgeverswissel voor 1 juli 2015 heeft plaatsgevonden.
Gevolgen opvolgend werkgeverschap
Is sprake van opvolgend werkgeverschap, dan neemt de werknemer de dienstjaren die hij bij zijn vorige werkgever heeft opgebouwd mee. De werknemer wordt in dat geval dus geacht al langer bij zijn nieuwe werkgever in dienst te zijn. Dit heeft gevolgen voor:
de ketenregeling (er zal eerder een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan)
de duur van de opzegtermijn (veelal langer);
de hoogte van de transitievergoeding (hoger);
de afspiegeling in geval van boventalligheid (minder snel boventallig).
Sparck ondersteunt u graag bij al uw juridische vragen, neem contact met ons op en we helpen u verder.