Geen instemming OR? Vervangende toestemming kantonrechter?

Bijgewerkt op: 18 mei 2021

Voor het vaststellen, wijzigen of intrekken van bepaalde regelingen heeft de ondernemer voorafgaande instemming nodig van de OR. Als de OR geen instemming wil verlenen, kan de ondernemer vervangende toestemming vragen aan de kantonrechter. Maar kan de ondernemer ook gelijk toestemming vragen aan de kantonrechter, voordat de OR zich over de kwestie heeft uitgesproken? Deze vraag werd recent voorgelegd aan de Kantonrechter in Amsterdam.


Hoe werkt het instemmingsrecht ook alweer?

De onderwerpen waarover de ondernemer toestemming aan de OR moet vragen zijn (limitatief) opgesomd in artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden. Je kunt hierbij onder meer denken aan regelingen op het gebied van beloningssystemen, arbeidsomstandigheden, personeelsbeoordeling en verwerking van persoonsgegevens.


Een besluit dat is genomen zonder de instemming van de OR is nietig. De OR moet dan wel schriftelijk een beroep doen op de nietigheid. Daarvoor geldt een termijn van een maand, gerekend vanaf het moment dat (i) het besluit aan de OR bekend gemaakt is, of (ii) de ondernemer met de uitvoering van het besluit is begonnen en de OR daarvan op de hoogte is.


Als de OR niet met het voorgenomen besluit wil instemmen, kan de ondernemer toestemming vragen aan de kantonrechter om het besluit toch te mogen nemen. De kantonrechter geeft die toestemming alleen als de weigering van de OR onredelijk is of als er zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen zijn voor het besluit.


Kan de ondernemer ook direct vervangende toestemming vragen aan de kantonrechter, dus zonder dat hij eerst de OR om instemming heeft gevraagd? Of kan de ondernemer, als hij de OR wel om instemming heeft gevraagd, de kantonrechter om vervangende toestemming vragen terwijl hij het besluit van de OR niet heeft afgewacht? Deze vragen kwamen aan de orde in een recente uitspraak van de kantonrechter Amsterdam (Kantonrechter Amsterdam 18 maart 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1143).

Ondernemer wacht het besluit van de OR niet af

Het ging in deze zaak om een wijziging van de arbeidsvoorwaarden van The International School of Amsterdam (“ISA”). In 2018 had de accountant erop gewezen dat ISA meer onbelaste vergoedingen aan haar werknemers toekende dan op grond van de Werkkostenregeling (“Wkr”) mogelijk was. Over de vergoedingen die werden uitgekeerd boven de zogenaamde vrije ruimte (1,2% van de totale loonsom) moest ISA een eindheffing van 80% afdragen. Het ging in dit geval om een bedrag van ruim EUR 200.000,- per jaar. Om deze reden wilde ISA de secundaire arbeidsvoorwaarden terugbrengen tot maximaal de vrije ruimte (1,2% van de loonsom). Op 3 april 2020 deed ISA hiervoor een instemmingsverzoek aan de OR.


ISA en de OR hebben vervolgens in verschillende overlegvergaderingen over het voorgenomen besluit onderhandeld. Uiteindelijk kwam ISA op 17 juni 2020 tot de conclusie dat er geen overeenstemming zou worden bereikt. ISA wachtte het traject verder niet af en nam dezelfde dag het besluit om de secundaire arbeidsvoorwaarden van de medewerkers te verminderen tot EUR 207.000,- per jaar. Een dag later, op 18 juni 2020, riep de OR de nietigheid van dit besluit in vanwege het ontbreken van de vereiste instemming van de OR.


De OR stapte vervolgens naar de kantonrechter om de nietigheid van het besluit te laten bevestigen. De kantonrechter oordeelde dat ISA het besluit tot aanpassing van de secundaire arbeidsvoorwaarden had genomen zonder instemming van de OR en zonder dat er door de kantonrechter vervangende toestemming was gegeven. Daarmee stond vast dat ISA in strijd had gehandeld met het instemmingsrecht van de OR.


In een tegenverzoek vroeg ISA op haar beurt aan de kantonrechter om alsnog vervangende toestemming te geven voor het besluit. Om vervangende toestemming te kunnen vragen geldt als voorwaarde dat de OR geen instemming heeft gegeven. De kantonrechter oordeelde dat hiervan feitelijk inderdaad sprake was, maar dat dit volledig aan ISA is toe te rekenen. ISA had het besluit immers al genomen voordat het overleg met de OR was afgerond. Omdat ISA de beslissing van de OR niet had afgewacht, was er geen instemming van de OR verkregen. In een dergelijk geval, zo oordeelde de kantonrechter, kon ISA geen vervangende toestemming vragen. Als de gedachtegang van ISA zou worden gevolgd, zou dat immers betekenen dat een ondernemer zonder enig overleg met de OR vervangende toestemming zou kunnen vragen. Dat is niet in lijn met de bedoeling van de betreffende wettelijke bepaling. De kantonrechter wees het verzoek om vervangende toestemming dan ook af.


Tip


ISA had bovengenoemde situatie kunnen voorkomen door een duidelijke (en redelijke) termijn te stellen aan de OR voor het geven of weigeren van instemming. Als een dergelijke termijn is gesteld, en de OR heeft binnen deze termijn geen instemming verleend, dan kan de ondernemer op dat moment wel de kantonrechter om vervangende toestemming kunnen vragen.


Sparck ondersteunt u graag bij al uw juridische vragen, neem contact met ons op en we helpen u verder.